泮伟江:论社会学对法学的贡献:一个古老遗产分配方案引发的法哲学反思

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   目  录

   一、导论

   二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘

   三、第十二只骆驼的真与假:法学与社会学的冲突

   四、第十二只骆驼的隐喻:法律系统自我观察的悖论

   五、观察第十二只骆驼:系统论法社会学的过后贡献

   六、结语

一、导论

   关于法社会学研究的学科定位与贡献,法学界过后做过热烈的探讨,但仍多有困惑,几乎成了另一个 “久侦不破”的“悬案”。之类,或多或少从事法社会学研究的学者认为法社会学研究都时需,过后应该取代传统的法教义学研究,而只有仅仅成为法教义学研究的补充性研究。或多或少反对法社会学研究的学者则全部否定法社会学研究,甚至要将它驱逐出法学院。笔者另一方长期以来,非常重视法社会学研究,认为在转型期的中国,将社会因素排除在法律研究的范围之外,仅仅从事纯粹的规范和法律条文研究确有其局限性。但其实,怎么可否从学理上分析和辨别法社会学研究对法律研究的过后贡献,仍然是另一个 困难的什儿 的问题图片。

   在艰难的探索中,笔者注意到德国社会学亲戚亲戚朋友 尼克拉斯·卢曼关于法社会学研究之性质和定位的研究,对亲戚亲戚朋友 思考相关什儿 的问题图片具有非常重要的启发意义。卢曼生前虽对20世纪的法社会学研究多有批评 [1],却在法社会学领域多有耕耘和收获,生前出版的法社会学专著都有七部之多,几乎每部都已成为法社会学研究领域公认的经典。此外,卢曼还发表了几滴 的法社会学研究的论文。都时需说,卢曼在法社会学研究领域是做出了长期和系统的思考与探索的。其中,卢曼写作于1985年的一篇论文《论第十二只骆驼的注销》 [2],讲了另一个 伊斯兰法的法律故事,并在论文中围绕什儿 故事,展开了一系列的精彩分析与探讨,从社会系统理论的宽度分析了法社会学研究时需面对的“内部管理视角”与“内部管理视角”的切换与关系什儿 的问题图片,对亲戚亲戚朋友 理解法社会学的学科定位与贡献,尤其是法社会学研究与传统法学研究本人 的行态与优劣什儿 的问题图片,有着非常重要的启发意义。

   卢曼的这篇论文一直到5000卢曼去世后才公开发表,并引起了德国法学界与社会学界的强烈反响。德国《法社会学杂志》专门做了一期专题,邀请德国法学与社会学研究领域的重要学者,对该文做出评论与表态。[3]本文其实旧事重提,专门写一篇文章探讨与评论这篇论文提出的什儿 的问题图片与论证,尤其是文章中所讲的骆驼遗产分割案的故事,主要基于另一个 考虑:首先,卢曼所讲的什儿 故事和他对故事的解读,其实精彩。笔者很希望将这份精彩与国内的同行们分享。其次,其中所论述的什儿 的问题图片,恰恰所以 亲戚亲戚朋友 所关心的,同时也对转型期中国法治建设具有重要实践意义的重大理论什儿 的问题图片。第三,这篇文章写作于卢曼心智心智心智性成熟 图片 是什么是什么时期,非常典型地代表了心智心智心智性成熟 图片 是什么是什么时期卢曼对现代法律系统的观察和理解,对于亲戚亲戚朋友 了解卢曼的整个法社会学理论,也是非常有帮助的。

   本文的写作,以对卢曼这篇论文的解读和分析为基础,但不要局限于这篇论文,同时也涉及到对卢曼法社会学研究或多或少重要文献与思考的解读与评论。同时,亲戚亲戚朋友 对什儿 伊斯兰故事的分析与理解,与卢曼又略有差异,过后亲戚亲戚朋友 着重于它对于亲戚亲戚朋友 在中国语境下思考社会学对法律研究的过后贡献什儿 的问题图片。

二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘

   卢曼所讲的故事是过后的:

   另一个 贝都因富人立下遗嘱分配遗产,遗产主所以 骆驼,分给他的另一个 儿子。根据遗嘱,大儿子,艾哈迈德(Achmed),都时需分得一半的骆驼。二儿子,阿里(Ali),都时需分得四分之一骆驼。三儿子,便雅悯(Benjamin),都时需分得六分之一骆驼。当老父亲死去时,过后五种生活原应 ,骆驼数量急剧下降,只剩下11只。这时遗产分配的什儿 的问题图片就产生了。大儿子要求分六只,但这超过了二分之一,过后二儿子和小儿子都反对。过后过后分给大儿子5只,大儿子又不同意,所以 符合遗嘱的规定。于是围绕怎么可否分配这11只骆驼,另一个 儿子产生了争议,最终亲戚亲戚朋友 决定通过诉诸伊斯兰的法官卡迪来处理亲戚亲戚朋友 的争议与纠纷。

   最终,充满聪慧的卡迪想出了另一个 巧妙的法律法子,圆满地处理了什儿 遗产继承的纠纷。卡迪的方案是过后的:卡迪将另一方的一只骆驼给三兄弟,作为刚去世老父亲的遗产一偏离 ,参与分配。从而使得遗产变成了12只骆驼。从而老大继承了6只骆驼,老二继承了3只骆驼,老三继承了2只骆驼,刚好是11只骆驼。三兄弟都很满意,其实卡迪的裁决很公正。[4]

   亲戚亲戚朋友 看多,骆驼遗产继承案中的法官卡迪,实现了司法功能之预先设定的目标,对什儿 过后被认为难以裁决的案件做出了裁决,圆满地处理了纠纷。三兄弟接受了卡迪了裁决,满意地走出了法院。

   那么 ,卡迪成功的奥秘是什儿 ?

   细心的读者当然会注意到,这里的法官并都有亲戚亲戚朋友 通常理解的世俗法官。他是另一个 伊斯兰法的法官。在伊斯兰教中,法官被称作卡迪(Qadi),乃是“教法执行官”,也所以 说,亲戚亲戚朋友 乃是根据神的律法,受神意委托,来对人间的事项进行裁决。[5]过后有神意在面前做支撑,上文所谓的不可裁决的疑难案件,似乎都有什儿 的问题图片。你爱不爱我恰恰所以 伊斯兰至高的神安拉所提供的担保,使得任何疑难案件纠纷的另一方,都有充满自信地“走进法院”,为亲戚亲戚朋友 的纠纷寻求另一个 “唯一正确的答案”。

   但有趣的是,本完所以时需通过神明裁判的法律法子来裁决案件的卡迪,在什儿 骆驼遗产继承案中并那么 那么 做。过后利用神明裁判的法律法子,卡迪就都时需将判决的根据与理由,全部归结到神秘的上帝那里去。比如说,他都时需一直被神所“附身”,让神通过另一方的口表态判决结果而不给予任何理由:之类,表态老大得到六只骆驼,老二拿到三只骆驼,老三拿到两只骆驼。怎么能我能 也都时需通过掷骰子的法律法子来决定案件的结果。怎么能我能 都时需把想到的几种过后的分配方案都写写在纸条上,过后揉成纸团,中放去盒子里。从顶端抓出另一个 纸团,顶端写的方案是哪另一个 ,就按照哪另一个 执行。但什儿 法律法子,卡迪所以那么 采用。[6]

   在我看来,卡迪是创造性地利用了伊斯兰人民对神的信仰与信任,从而为五种生活司法的理性创造了条件。什儿 案子真正让亲戚亲戚朋友 感到兴趣的是,深谙伊斯兰法教义和精髓的卡迪,最后运用五种生活全部世俗和技术的法律法子,处理了纠纷。卡迪的身份是神法赋予的,但卡迪却用五种生活实证法的法律法子做出了判决。这是什儿 案子很有意思的另一个 地方。[7]

   从实证法的宽度看,卡迪面临的挑战是,既要按照遗嘱的规则来裁判案件,又只有杀了骆驼,违反贝都因人的传统和规矩。

   卡迪成功的奥秘就在于这第十二只骆驼。过后有了第十二只骆驼,过后看似不过后处理的什儿 的问题图片,都迎刃而解了。过后作为遗产的骆驼一直变成了十二只,过后,老大艾哈迈德(Achmed)就得到了6只骆驼,老二阿里(Ali)得到了3只骆驼,三儿子便雅悯(Benjamin)得到了2只骆驼。整个遗嘱得到了完美的执行。根据遗嘱,每个儿子都得到了亲戚亲戚朋友 该得的偏离 ,正义得到了完美的执行。那第十二只骆驼在什儿 遗产分配方案的执行过程中,究竟发挥了何种神奇的作用,从而使得什儿 切的实现呢?

   首先,作为置身事外的听故事的人,亲戚亲戚朋友 加快速度都时需发现,什儿 疑难案件也能被处理的关键在于,案件事实地处了神奇的变化——作为遗产被分配的十一只骆驼,如今变成了十二只。从技术的宽度看,过后是十一只骆驼,什儿 遗产分配方案所以 不可执行的。但骆驼数量一旦变成十二只,遗产分配方案就都时需得到完美的执行。

   更神奇的是,按照卡迪所提出的处理方案,三兄弟本人 所得的骆驼加起来,还是十一只。遗产分配结速了了后,法官又把剩下的这只骆驼拿回去了。对此三兄弟似乎并那么 表示任何异议。一方面,根据遗嘱的规定,三兄弟拿到了另一方所本应该拿到的那个份额,另外一方面,法官的方案“事实上”使得亲戚亲戚朋友 拿到的骆驼,比亲戚亲戚朋友 本应该拿到的财产时需多。而其实有什儿 切,都有过后法官“无私地”把本属于自身的那只骆驼奉献出来。所以三兄弟对于法官拿回骆驼这件事,似乎并那么 什儿 意见。

   根据什儿 神奇的骆驼遗产分割案,卢曼提出了另一个 经典的什儿 的问题图片,即:(1)对卡迪的裁判而言,这第十二只骆驼是必不可少的吗?(2)卡迪算不算也能要回这第十二只骆驼?[8]

   纵观卢曼整篇文章的论证,他主要回答了第另一个 什儿 的问题图片,结论是,这第十二只骆驼既是必不可少的,同时又都有必不可少的。对于第一个什儿 的问题图片,卢曼并那么 直接给出答案。他所以 认为,无论是注销过后不注销,都有有什儿 的问题图片的,过后无论注销过后不注销,法官都有能对另一方的行为做出裁判。

   过后,过后亲戚亲戚朋友 严格地按照法律的理性进行分析语录,法官应该是只有拿回这第十二只骆驼的。当法官把另一方的骆驼奉献出来,变成遗产进行分配时,从法律的宽度,就产生了赠与的效果。而遗产分配完成后,剩下的骆驼,其所有权过后不再属于法官。过后,法官不也能拿回过后一头骆驼。

   什儿 说法似乎有或多或少道理。但所以要绝对。之类,卡迪都时需争辩说,其实此时这头骆驼的所有权不要属于另一方,但过后三兄弟都过后拿到了另一方所继承的遗产,所以这头骆驼的所有权所以要属于三兄弟。而老父亲的遗嘱并那么 讲清楚这头骆驼过后的归属,过后此时骆驼过后属于无主物。此时卡迪都时需代表国家来回收这头骆驼。当然,热爱法律分析的人还都时需沿着过后的思路继续分析下去,之类,法学院的民法高材生会说,这过后第十二只骆驼应该按照法定继承的规则进行分配。之类,村里人 会主张说,尽管只有把这第十二只骆驼杀了再按比例分配,但亲戚亲戚朋友 都时需把这第十二只骆驼出租,过后把收益再按照比例分配。然而,亲戚亲戚朋友 在民法课堂上学习的法定继承的理论,算不算适用于伊斯兰法呢?……

   毫无什儿 的问题图片,过后基于亲戚亲戚朋友 在中国法学院学习的法律教义学的分析,我也是倾向于认为这第十二只骆驼是不应该被注销的。它怎么可否被处理是一回事,但它不应该被注销,什儿 点似乎又是挑选的。

在卢曼版本的故事中,卡迪算不算拿回了第十二只骆驼,交待得或多或少模糊。所以,卢曼才会提出卡迪算不算都时需拿回骆驼的什儿 的问题图片。从故事的整体脉络中,三兄弟似乎不要反对法官拿回骆驼。过后三兄弟接受法官拿回骆驼的说法,也是很模糊和可疑的。情況很过后是,卡迪法官在三兄弟心满意足地离开空旷的“法庭”,最后只剩下卡迪和第十二只骆驼后,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116147.html 文章来源:《暨南学报》哲学社会科学版2019年第2期