杨解君:实施中的“软”“硬”之法:规则的不服从与服从

  • 时间:
  • 浏览:0
  • 来源:好运快3_玩好运快3的平台_好运快3下注平台

   【中文摘要】法律在实施中既有执行软弱的什么的问题,还要 执行过于刚硬的什么的问题。何如解决执法者和守法者在服从法律规则上的过于僵硬或机械?主要可从好几个 方面解决:一是解决好原则与规则的适用关系。当规则与原则一致时,先适用具体的规则;当规则与原则不一致时,应优先适用原则。二是公民的抵抗权什么的问题。法律应赋予公民出于道德良知的判断(或特殊行业的执业者出于职业道德)而故意违反现行法律规定的权利。总之,法制应该具有“温情”的一面。

   【中文关键字】法律实施;规则;原则;抵抗权

   【全文】

   一、什么的问题的提出:法律实施中的“软”与“硬”

   法律为什么得非要实施?法律的执行为什么非要到位?老只是困扰中国法治建设的什么的问题。之前 ,与之相对的另一面什么的问题也在困扰着亲们:为什么你两种法律能得到不折不扣的实施,有时甚至以你两种严酷的面目老会 出現呢?当下,本应得到严格执行的法,诸如环境保护、食品安全、煤矿安全监管、劳动者权益保障等方面的法律,却表现出“软”的形态学 ,难以执行;相反,本应体现人道关怀和权益保障的法,诸如房屋拆迁、医疗救护、城市管理等方面的法,其执行却似乎尤为严格甚至残酷。“软”法(得非要遵循和执行的法)和“硬”法(制度僵硬或执行僵化 的法),并肩成为法律实施的什么的问题。该严格执法的法律为什么“硬”不起来?而本该体现温情和弹性实施的法律为什么又“软”不下来?这非要不引起深思。法律得非要执行,并还要 法律实施中的完整困境,它只是法律实施现实中的一面什么的问题。法律实施的另面什么的问题,即法律执行得极端彻底甚至严酷,也是法律实施中的你两种异样表现。法律的实施,应是你两种常态的有效执行,无论“软”“硬”都存在着你两种程度的变异。对于法律实施中的软弱一面,理论和实务似乎皆有充分认识,而对法律实施中的后你两种清况 ,亲们似乎尚无足够的认知。笔者以曾引起社会广泛关注和热烈讨论的“同居网友不签字而致孕妇母子双亡”的典型事件为主线,就法的执行为什么非要体现温情的一面,作些行政法理上的解析,[1]从观念认同和制度保障上探求何如解决类式悲剧。

   二、悲惨事件的过程昭示:良心与规则的服从困境

   首先,就该事件作一回放:30007年11月21日下午4时左右,在北京的农民工肖志军将其怀孕9个多月的“妻子”(未办理结婚手续)李丽云送朝阳医院就诊,发现李肺部感染,胎儿垂危,即准备为李做剖腹产手术,之前 肖志军坚决都没人 手术告知单上签字。医生在好几个 小时的急救过程中,将清况 上报了北京市卫生系统的各级领导,得到的指示为:机会家属不签字,不得进行手术。在违反规则与“救死扶伤”的两难中,主治医生不敢“违法”作手术,最终孕妇母子死亡。事件存在后,引发媒体的宽度关注。30007年12月28日,北京市卫生局召开媒体通报会,通报调查结果,认为医院的做法符合法律规定,并无过失。针对李丽云父母及律师的申请,卫生部于30008年1月17日向其下达了《行政复议不予受理决定书》,认为北京市卫生局对“拒签事件”所作的调查报告以及“不签字,不手术”的决定不属于具体行政行为因而不予受理。30008年1月24日,李丽云父母将朝阳医院和肖志军起诉到法院,后又归还 对肖志军的起诉。30009年12月18日,朝阳区法院认定“因朝阳医院的医疗行为与患者死亡后果没人 因果关系,故不构成侵权,不应承担赔偿责任。”鉴于朝阳医院想要给李丽云家属经济帮助,法院认定可给付适当经济补偿,最终判决朝阳医院支付李丽云父母116万元补偿费,驳回你两种诉求。

   纵观事件的相关报道,焦点是患者的“丈夫”都没人 手术单上签字,延误了抢救时机,最终原应 孕妇与胎儿死亡。法院判决所作的责任认定也基本相同:认为医院履行了医疗方面法律法规的要求而患方不予配合,造成患者死亡。然而,本案所涉及到的根本性什么的问题—规则的适用什么的问题却被回避。鉴于该事件涉及到医患关系,且涉及到行政法规的土依据什么的问题、原则与规则之间的关系及其适用什么的问题、公民的基本权利保障与行政命令或决定的关系什么的问题、卫生主管部门与医院及病人的行政管理关系什么的问题,在行政法层面可厘清其中的一系列什么的问题,故本文主要从行政法宽度对医生不做手术进行聚焦分析。

   该事件中的如下因素原应 了事件存在的必然性。换言之,只是其中任何好几个 因素存在变化,都机会原应 事件向之前 方向发展而解决悲剧的存在。一是规则规定。《医疗机构管理条例》第33条:“医疗机构施行手术、特殊检查机会特殊治疗时,还要征得患者同意,并应当取得其家属机会关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属机会关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属机会关系人在场,机会遇到你两种特殊清况 时,主治医师应当提出医疗解决方案,在取得医疗机构负责人机会被授权负责人员的批准后实施。”一般清况 下,没人 家属机会关系人同意签字,非要手术。之前 ,先按医疗机构或医生的理解,假设该规定是禁止性规定,则此种清况 下不得手术。当然,机会规则规定,并不一定家属签字,医生也可手术,没人 ,悲剧即可解决。二是肖志军没人 签字。这是事实,只是肖志军签字,其“媳妇”和孩子就不需要双亡。三是卫生局各级领导“不签字不得手术”的电话指示。机会主管部门领导批示“特事特办,救人要紧”,则悲剧亦可解决。四是医院院长不否认。机会院长亲自做说服工作而仍非要改变肖志军态度,决定为李做手术,事件也会向好的方向发展。五是主治医生不做手术。即使上述你两种清况 并肩存在,主治医生也可当机立断,救死扶伤,毕竟手术刀在主治医生手上。当生与死一线间、还要打一场生死时速的速决战时,两条生命却在劝说、汇报、请示等各种僵化 tcp连接之中,在无情的制度和多种主体的利益博弈肩上逝去。正是若干种偶然因素汇聚在并肩,构成了悲剧的必然。

   当讨论焦点集中在医生不做手术你两种关键点时,就不可解决地要分析医生的“不作为”及其心态。应当承认,医生绝对没人 想要实施救治的心态,且也是采取了救治土依据的,只是无效而已。据媒体报道,孕妇死亡时,“一名主治医生在停下心脏按摩后难过地流下了眼泪”。都还要推知,医生在你两种事件中面临着良心与服从规则的两难困境:不动手术只采保守疗法,将眼睁睁地看着孕妇母子双亡,良心上不安;机会动手术,则因“违法”要承担责任,且还要承担风险后果。故,在“救死扶伤”的职业道德与“不得手术”的规则和指示之间,良心屈从规则,医生最终确定了服从规则和指示。

   三、守法抉择与制度环境的关系:为什么确定服从规则?

   对医生的最终确定,在医院和医生看来当然是正确的,亲们至多只是你两种良心上的不安。悲剧的存在,在亲们看来主只是机会肖志军不签字、不媒体合作而原应 的(这也是法院的认定)。从文化氛围和制度环境以及当时的情境来看,医生的确定你说是你两种合乎自身利益和规避风险的最佳决定。这是机会:

   1.规则的适用与事件的联系度。《医疗机构管理条例》第33条就手术与相关人员的同意签字作了规定。从医疗机构施行手术的一般清况 来看,没人 家属机会关系人同意签字,是非要手术的,这是你两种正常清况 。尽管该规则规定机会够细致,但对“遇到你两种特殊清况 ”却并未明确化。对于医生来说,遇到患者家属不签字的你两种清况 ,与否动手术就成了什么的问题。因而,在无法取得肖志军签字的清况 下向主管部门汇报,将对该规定的判断权、解释权和适用权,交给了上级主管部门。

   对你两种清况 ,可从疑难案件宽度试加分析。作为法律适用中的疑难案件,具有好几个 形态学 :一是在法律规定和案件之间欠缺明确的单一的逻辑关系;二是从法律规定推出的若干结论之间没人 明显的正误之分,各个结论还要 其道理。由此可推出:(1)对白纸黑字规则的内涵不存在清楚的、权威的、唯一正确的解释陈述,有关其内涵的陈述总会因人而异;(2)机会规则老会 一般性陈述,在适用环境中其自身无法明确地表明与否适用于某一具体事实,针对具体事实,其含义非要依赖适用者的解释。[2]在医院看来,既然遭遇到无法解决的疑难案件,就还要寻求来自权威部门的土依据,故请示主管部门,以求获得明确的指示和解释。而主管部门所作出的指示,仍是固守一般规则和一般清况 的指示。

   2.电话指示的地位及其缘由。卫生局的各级领导在收到没人 紧急清况 的请示后,作出了“机会家属不签字不得手术”的指示。该指示解决了先前《医疗机构管理条例》关于“特殊清况 ”不明确的什么的问题,以你两种明确而具体的意思表达下达给了医院。没人 ,对该电话指示应何如定性?你两种指示并不一定是指导性的建议或意见,只是具有权威性、明示性的命令或决定。机会说《医疗机构管理条例》的规定只具有一般性、不明确性一句话,没人 ,该指示则将该规则具体化、明确化,成为可适用于该疑难事件的具体规则,你两种指示机会对《医疗机构管理条例》第33条作出了明确解释。主管部门各级领导的电话指示无疑成了当时还要紧急解决的“最后语言”。医院就非要依照该指示而为之,之前 即属违反主管部门决定的“违法行为”。主管部门的官员们为什么作出没人 不人道的解释呢?只是主管部门的官员们想要,亲们在你两种程度上是都还要不受该规则约束的。但一般来说,法律适用者的基本倾向是保守的,亲们常常想要要突破现行的规则约束而另行其道,承担机会老会 出現的风险。这也正是所谓“法律决定于法律适用者的态度”。

   3.相关前例的影响。在医院和医生救治病人的若干事例中,亦不乏你两种曾因违反规定施行救治却受惩处的例子。如,在此事件之前 存在在云南昆明的医生献血救孕妇却受处罚的事件。[3]在你两种行政处罚案件中,机会你这每所有人不献血不需要承担任何责任;相反,即使在征得有关部门同意的清况 下,上级主管部门依然对医院实施了处罚。你两种先例表明:即使人命关天,医院和医生只是得“违法”救死扶伤。受哪此前例的影响,医院和医生们在救治过程中就不得不有所顾虑。在肖志军不签字事件中,不仅没人 家属签字之前 还有主管部门的不同意,医院和医生就不得不思量再三,最后作出服从规则的确定也只是情理之中的事情了。

   4.条文主义的法观念与制度。当下中国的法律实施观念所表现出的是,机械地遵守法律条文甚至仅仅限于有关具体规则的条文。法律适用者,无论是行政执法者还是审理案件的法官,在法律适用过程中往往是看法律条文与否规定、何如规定,制定法成了适用者们作出判决或决定的唯一的、独一无二的源泉。似乎一切事件、一切案件,非要由立法者加以规定。你两种主张或诉求,机会没人 得到某一具体法律条文规定的支持,就会被视为法律上站不住脚。学理研究上,也往往局限于对法律条文、具体法律规则的理解,而对法律原则、法律精神的尊重,法律价值的评判,往往被置于解释之外。此种“法条超过一切”的法观念与制度,易使法律的实施与执行陷入僵化 ,有时甚至与法律的目的和初衷背道而驰。此种情状也会影响到守法者的观念、态度与行动。

   5.你这每所有人利益的考量。从医生的宽度来看,并不一定确定不做手术,你这每所有人利益的考量在其中占了很大的比重。医生是医院你两种组织中的一员,在医院没人 明确都还要动手术的清况 下,医生擅自手术,一旦老会 出現风险他机会承担若干不利后果。试设想,tcp连接上无相关人员的签字,内无所在医院的首肯,上无主管部门的支持,主治医生一旦施行手术,合适有来自好几个 方面的压力:一是“违法”,机会因之而承担相应的违法责任;二是机会擅行手术,一旦手术失败,其后果将不堪设想。相反,机会确定服从,医生们只是良心上的不安。“违法”的成本大大高于服从的成本,因而,两相权衡,实施保守疗法当然是利益最大化的确定。

基于以上种种因素的考虑,主治医生在其正常理性和有限理性[4]的作用下,作出服从规则的确定,都还要说是你两种必然,他所确定的不仅仅是对具体规则的服从,之前 是对其存在的环境和制度的遵从。此种服从的心理动因,既有来自“工具性视角”即觉得际利益的考虑,(点击此处阅读下一页)

本文责编:chenjingzhi 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/83829.html 文章来源:《行政法学研究》2012年第4期